Date: 26/06/2019

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Vie des affaires

Groupe de sociétés

Manquement au devoir de loyauté à l’égard de la société mère justifié par l’intérêt de la filiale

Le devoir de loyauté impose à l’administrateur d’une société-mère et de sa filiale de voter au sein de la filiale dans le sens de la décision votée par la mère. Toutefois, il peut voter en sens contraire lorsque la décision régulièrement prise chez la mère est contraire à l’intérêt de la filiale.

Devoir de loyauté de l'administrateur

Aux termes de l’article L. 225-251 du code de commerce, les administrateurs sont responsables envers la société des fautes commises dans leur gestion.

La faute de gestion peut résulter d’un manquement au devoir de loyauté. En effet, le dirigeant est tenu à une obligation de loyauté et de fidélité envers la société qu’il représente (cass. com. 24 février 1998, n°96-12638 ; cass. com. 15 novembre 2011, n°10-15049).

Devoir de loyauté au sein d’un groupe de sociétés

Dans une récente affaire, la Cour de cassation a eu l'occasion de se prononcer sur la mise en oeuvre du devoir de loyauté des administrateurs au sein d’un groupe de sociétés.

Dans un groupe de sociétés composé, entre autres, d’une SAS, société-mère, et de trois filiales, deux époux sont administrateurs chez la société mère ainsi que dans les trois filiales.

Par une délibération du conseil d’administration de la SAS, société mère, il est décidé à la majorité de ses membres de nommer deux de ses associés majoritaires dans les organes de direction de ses filiales.

Lors des conseils d’administration des trois filiales, les époux s'opposent à la nomination des deux personnes désignées par le conseil d’administration de la mère et se font élire à leur place.

La SAS considère alors que les deux époux ont manqué à leur devoir de loyauté à son égard et les assigne en paiement de dommages et intérêts.

En réponse, les époux soutiennent, mais sans en apporter la preuve de manière formelle, qu’au sein du conseil d'administration de la mère, ils ont votés en défaveur de la décision prise. Ainsi, ils n'ont fait qu'adopter la même position au sein de la filiale. Selon eux, ils n'ont pas manqué à leur devoir de loyauté.

La cour d’appel fait droit à la demande de la SAS au motif que les époux sont tenus au respect des décisions collectives prises régulièrement chez la société mère, et donc de voter dans le même sens chez les filiales.

Primauté de l’intérêt social sur le devoir de loyauté

La Cour de cassation censure l’arrêt de la cour d’appel. Elle relève que le manquement des deux époux à leur devoir de loyauté peut être justifié si la décision prise chez la société mère est contraire à l’intérêt social de chacune des trois filiales.

En conséquence, faute pour les juges d’appel d’avoir recherché l’intérêt social des filiales, l’affaire est renvoyée devant une autre juridiction d’appel et sera jugée à nouveau.

Cette décision met ainsi en avant le fait que chaque société, même appartenant à un groupe, dispose d’un intérêt propre.

Actualité « Loi Pacte ». L’intérêt social est une notion importante en jurisprudence mais aussi pour le législateur qui vient de la redéfinir dans la loi Pacte. Ainsi, l’intérêt social d’une société comprend, depuis le 24 mai 2019, les enjeux sociaux et environnementaux de son activité (c. civ. art. 1833 modifié par la loi 2019-486 du 22 mai 2019). Cela oblige désormais les dirigeants, et notamment les administrateurs, à prendre en compte ces nouveaux enjeux lors de chaque prise de décision de gestion.

Préserver la liberté de vote des administrateurs

La solution donnée par la Cour de cassation n'est pas sans risque puisqu'elle revient à limiter la liberté de vote de l’administrateur chez la filiale par souci de loyauté envers la mère.

Cela est d’autant plus frappant que, dans cette affaire, les administrateurs condamnés soutenaient qu’ils avaient voté contre la décision litigieuse lors du conseil d’administration chez la mère.

C'est pourquoi, par dérogation au devoir de loyauté, une clause pourrait être envisagée dans les statuts de la société mère afin de garantir aux administrateurs leur liberté de vote, le cas échéant, dans les organes sociaux de la filiale. Cette solution ne serait valable que si la décision votée chez la filiale était conforme à l'intérêt social de la filiale.

Pour autant, la mère devra bien évaluer le bénéfice d'une telle clause car elle pourra créer une opposition entre les décisions prises chez la société mère et celles prises chez la filiale.

Cass. com. 22 mai 2019, n°17-13565

Date: 24/06/2019

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Vie des affaires

Révision des baux commerciaux et professionnels

Parution des indices du premier trimestre 2019

L’INSEE a publié les indices du premier trimestre 2019 permettant de calculer la révision du loyer des baux commerciaux et professionnels.

Ainsi, l’indice des loyers commerciaux (ILC) servant pour les activités commerciales et artisanales s’élève à 114,64 au 1er trimestre 2019, soit une évolution quasi-équivalente à celle du trimestre précédent : sur un an, la progression est en effet de 2,48 % après une hausse de 2,45 %. Sur 3 ans, on relève une augmentation de 5,76 %.

Du côté de l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) du 1er trimestre 2019, qui s’applique notamment aux baux de bureaux, il s’élève à 113,88, soit une variation annuelle de 2,18 %, équivalente à celle du trimestre précédent, et une variation triennale de 5,25 %.

Enfin, s’agissant de l’indice du coût de la construction (ICC), il s’élève à 1728 au 1er trimestre 2019, soit une augmentation de 3,41 % sur an, une progression bien plus élevée qu’au 4e trimestre 2018 où l’évolution sur un an était de 2,16 %. Sur 3 ans, la progression est de 7 % et sur 9 ans de 14,59 %.

INSEE, communiqués du 21 juin 2019

Date: 14/06/2019

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Vie des affaires

Condamnation personnelle du dirigeant pour non-dépôt des comptes

En cas de non-dépôt des comptes annuels, l'astreinte prononcée par le président du tribunal de commerce doit être réglée par le dirigeant.

Injonction de dépôt des comptes annuels

Lorsqu’une société ne dépose pas ses comptes annuels dans les délais légaux, le président du tribunal de commerce peut adresser au dirigeant de cette société une injonction de déposer les comptes annuels de la société, dans le délai d'un mois, sous peine d’astreinte (c. com. art. L. 611-2, II et R. 611-13).

Ainsi, le président du tribunal peut décider qu'à défaut de dépôt des comptes dans le mois de la notification de l'injonction, le dirigeant devra payer une astreinte, par exemple de 200 € par jour de retard, jusqu'au jour où les comptes seront effectivement déposés.

Dans sa décision, le président fixe également une nouvelle date d'audience au cours de laquelle l'affaire sera réexaminée (c. com. art. R. 611-13, al. 2).

S'il apparaît lors de cette audience que les comptes n'ont toujours pas été déposés, le président du tribunal va alors liquider l’astreinte (c. com. art. R. 611-15 et R. 611-16).

Le président du tribunal ne sera pas tenu de conserver le montant prévu dans son injonction. Il pourra le modifier en tenant compte du comportement du dirigeant et des éventuelles difficultés qu'il a pu rencontrer (c. proc. civ. exéc. art. L. 131-4).

Une astreinte de 3.000 €....

Dans une récente affaire soumise à la Cour de cassation, un dirigeant a été enjoint par le président du tribunal de commerce de déposer les comptes annuels de la société qu’il représente. Face à son inertie, le dirigeant a été condamné à payer la somme de 3.000 € au titre de la liquidation de l’astreinte.

...dont le paiement incombe au dirigeant

Le dirigeant conteste l’astreinte et dépose un recours devant la Cour de cassation en sa qualité de représentant légal de la société.

La Cour de cassation déclare irrecevable la demande du dirigeant au motif que le recours ne peut pas être présenté, comme il l'a été, par la société.

Même si la solution de ce litige relève d’une incidence de procédure, la Cour de cassation a eu ici l’occasion de préciser pour la première fois, que l’injonction de dépôt des comptes annuels et le paiement de l’astreinte incombent au représentant légal de la société à titre personnel.

En effet, c’est bien le dirigeant, et non la société, qui est le destinataire de l’injonction. Il revient donc à lui-seul de payer l’astreinte et, le cas échéant, de la contester en justice.

Dans l’hypothèse où le dirigeant ferait supporter le paiement de l'astreinte à la société, il risquerait, au moins en théorie, des poursuites pour abus de biens sociaux. Il pourrait également faire l'objet d'une action en responsabilité de la part des associés, voire d'une révocation pour juste motif.

cass. com. 7 mai 2019, n°17-21047

Date: 03/06/2019

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Vie des affaires

Pratiques commerciales

Refonte des pratiques restrictives de concurrence

L'ordonnance 2019-359 du 24 avril 2019 recentre les treize pratiques restrictives de concurrence autour de trois notions générales. Par ailleurs, elle élargit le champ d'application de ces pratiques et renforce l'efficacité de leur mise en oeuvre en justice.

Une réorganisation formelle d'envergure

L’ancien article L. 442-6 du code de commerce stigmatisait treize pratiques restrictives de concurrence. L'ordonnance 2019-359 les regroupe et, de ce fait, ne retient plus que trois pratiques générales :

La pratique relative à la violation de l'interdiction de revente hors réseau dans la distribution sélective ou exclusive ayant, toutefois, pour objet de sanctionner non seulement les parties au contrat mais également le tiers, elle fait à présent l'objet d'un article spécifique (c. com. art. L. 442-2 modifié ; rapport au président de la République relatif à l'ordonnance 2019-359 du 24 avril 2019).

Par ailleurs, l’ancien article L. 442-6 du code de commerce énonçait, en plus des pratiques restrictives de concurrence, cinq types de clause contractuelle illicite. L’ordonnance n’en conserve que deux (c. com. art. L. 442-3 modifié) :

Soulignons ici que les changements opérés par l’ordonnance concernant la réorganisation des pratiques restrictives et des clauses prohibées sont des changements de forme et non de fond. Toute pratique ou clause prohibée sous les anciennes dispositions du code de commerce reste sanctionnée grâce aux notions générales apportées par la nouvelle organisation (rapport au président de la République relatif à l’ordonnance 2019-359 du 24 avril 2019).

Un champ d’application élargi

L'ancien article L. 442-6 du code de commerce sanctionnait le fait d'obtenir un avantage ne correspondant à « aucun service commercial » (c. com. art. L. 442-6, I, 1° ancien). Depuis le 26 avril 2019, la pratique peut être sanctionnée dès lors que l'avantage ne correspond à « aucune contrepartie » (c. com. art. L. 442-1, I, 1° nouveau). Cette nouvelle rédaction rend applicable la disposition à tous les contrats, et non pas seulement aux contrats de services.

Par ailleurs, l'entreprise victime d'un déséquilibre significatif était, jusqu'à présent, présentée par le code de commerce comme étant le « partenaire commercial » (c. com. art. L. 442-6, I, 1° et 2° anciens).

Selon la cour d'appel de Paris, un déséquilibre significatif ne pouvait donc être reproché à une entreprise que s'il existait un contrat de partenariat ou, pour le moins, des relations stables et établies autour d’un projet commun (CA Paris, pôle 5, ch. 4, 27 septembre 2017, n° 16-00671).

L'ordonnance met un coup d'arrêt à cette jurisprudence. Depuis le 26 avril 2019, il n'est plus question de « partenaire commercial » mais de « l'autre partie ». Ainsi, un déséquilibre significatif (ou un avantage sans contrepartie) peut être sanctionné même s'il s'inscrit dans le cadre d'un contrat ponctuel, et non dans le cadre d'un partenariat (c. com. art. L. 442-1, 1° et 2° nouveaux).

Précisions sur la rupture brutale des relations

L'ancien article L. 442-6 du code de commerce interdisait la rupture brutale d'une relation commerciale, sans donner, pour autant, de précision chiffrée sur la durée du préavis à respecter (c. com. art. L. 442-6, I, 5° ancien).

Depuis le 26 avril 2019, il est précisé que la responsabilité de l'auteur de la rupture ne peut pas être engagée s’il respecte un préavis de 18 mois (c. com. art. L. 442-1, II, al. 2 nouveau).

Par ailleurs, l'ancien article L. 442-6 du code de commerce prévoyait que la durée du préavis devait être doublée lorsque la relation commerciale portait sur la fourniture de produits sous marque de distributeur ou encore lorsque la rupture résultait d'une mise en concurrence par enchères à distance (c. com. art. L. 442-6, I, 5° ancien). Ces dispositions sont purement et simplement supprimées par l'ordonnance 2019-359.

Mise en œuvre des actions en justice

Avant la réforme opérée par l'ordonnance 2019-359, le tribunal de commerce pouvait être saisi d'une pratique restrictive par toute personne justifiant d'un intérêt, par le ministère public, par le ministre de l'Économie ou, dans des cas particuliers, par le président de l'Autorité de la concurrence. Rien n'est changé à cela.

Par ailleurs, le ministre ou le ministère public pouvaient demander la nullité des clauses ou contrats illicites, ainsi que la répétition de l'indu (c. com. art. L. 442-6, III ancien). Le changement est ici : depuis le 26 avril 2019, la victime d'une pratique restrictive peut, elle aussi, demander cette nullité et la restitution des avantages indus.

Une seule demande reste réservée au ministre et au ministère public. Il s'agit de l'amende civile qui peut être relativement élevée puisque, comme avant la réforme, elle peut atteindre 5 M€, ou le triple des sommes indûment perçues par l’auteur de la pratique restrictive ou encore 5 % de son chiffre d’affaires réalisé en France (c. com. art. L. 442-4, I modifié).

Ordonnance 2019-359 du 24 avril 2019, JO du 25 avril 2019