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Date: 03/06/2019

Vie des affaires

Pratiques commerciales

Refonte des pratiques restrictives de concurrence

L'ordonnance 2019-359 du 24 avril 2019 recentre les treize pratiques restrictives de concurrence autour de trois notions générales. Par ailleurs, elle élargit le champ d'application de ces pratiques et renforce l'efficacité de leur mise en oeuvre en justice.

Une réorganisation formelle d'envergure

L’ancien article L. 442-6 du code de commerce stigmatisait treize pratiques restrictives de concurrence. L'ordonnance 2019-359 les regroupe et, de ce fait, ne retient plus que trois pratiques générales :

-la recherche d'un avantage sans contrepartie ou manifestement disproportionné (c. com. art. L. 442-1, I, 1° nouveau) ;

-le fait de soumettre un cocontractant à des obligations créant un déséquilibre significatif (c. com. art. L. 442-1, I, 2° nouveau) ;

-la rupture brutale de la relation commerciale (c. com. art. L. 442-1, II nouveau).

La pratique relative à la violation de l'interdiction de revente hors réseau dans la distribution sélective ou exclusive ayant, toutefois, pour objet de sanctionner non seulement les parties au contrat mais également le tiers, elle fait à présent l'objet d'un article spécifique (c. com. art. L. 442-2 modifié ; rapport au président de la République relatif à l'ordonnance 2019-359 du 24 avril 2019).

Par ailleurs, l’ancien article L. 442-6 du code de commerce énonçait, en plus des pratiques restrictives de concurrence, cinq types de clause contractuelle illicite. L’ordonnance n’en conserve que deux (c. com. art. L. 442-3 modifié) :

-les clauses permettant de bénéficier rétroactivement de remises, de ristournes ou d’accords de coopération commerciales ;

-les clauses permettant de bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant.

Soulignons ici que les changements opérés par l’ordonnance concernant la réorganisation des pratiques restrictives et des clauses prohibées sont des changements de forme et non de fond. Toute pratique ou clause prohibée sous les anciennes dispositions du code de commerce reste sanctionnée grâce aux notions générales apportées par la nouvelle organisation (rapport au président de la République relatif à l’ordonnance 2019-359 du 24 avril 2019).

Un champ d’application élargi

L'ancien article L. 442-6 du code de commerce sanctionnait le fait d'obtenir un avantage ne correspondant à « aucun service commercial » (c. com. art. L. 442-6, I, 1° ancien). Depuis le 26 avril 2019, la pratique peut être sanctionnée dès lors que l'avantage ne correspond à « aucune contrepartie » (c. com. art. L. 442-1, I, 1° nouveau). Cette nouvelle rédaction rend applicable la disposition à tous les contrats, et non pas seulement aux contrats de services.

Par ailleurs, l'entreprise victime d'un déséquilibre significatif était, jusqu'à présent, présentée par le code de commerce comme étant le « partenaire commercial » (c. com. art. L. 442-6, I, 1° et 2° anciens).

Selon la cour d'appel de Paris, un déséquilibre significatif ne pouvait donc être reproché à une entreprise que s'il existait un contrat de partenariat ou, pour le moins, des relations stables et établies autour d’un projet commun (CA Paris, pôle 5, ch. 4, 27 septembre 2017, n° 16-00671).

L'ordonnance met un coup d'arrêt à cette jurisprudence. Depuis le 26 avril 2019, il n'est plus question de « partenaire commercial » mais de « l'autre partie ». Ainsi, un déséquilibre significatif (ou un avantage sans contrepartie) peut être sanctionné même s'il s'inscrit dans le cadre d'un contrat ponctuel, et non dans le cadre d'un partenariat (c. com. art. L. 442-1, 1° et 2° nouveaux).

Précisions sur la rupture brutale des relations

L'ancien article L. 442-6 du code de commerce interdisait la rupture brutale d'une relation commerciale, sans donner, pour autant, de précision chiffrée sur la durée du préavis à respecter (c. com. art. L. 442-6, I, 5° ancien).

Depuis le 26 avril 2019, il est précisé que la responsabilité de l'auteur de la rupture ne peut pas être engagée s’il respecte un préavis de 18 mois (c. com. art. L. 442-1, II, al. 2 nouveau).

Par ailleurs, l'ancien article L. 442-6 du code de commerce prévoyait que la durée du préavis devait être doublée lorsque la relation commerciale portait sur la fourniture de produits sous marque de distributeur ou encore lorsque la rupture résultait d'une mise en concurrence par enchères à distance (c. com. art. L. 442-6, I, 5° ancien). Ces dispositions sont purement et simplement supprimées par l'ordonnance 2019-359.

Mise en œuvre des actions en justice

Avant la réforme opérée par l'ordonnance 2019-359, le tribunal de commerce pouvait être saisi d'une pratique restrictive par toute personne justifiant d'un intérêt, par le ministère public, par le ministre de l'Économie ou, dans des cas particuliers, par le président de l'Autorité de la concurrence. Rien n'est changé à cela.

Par ailleurs, le ministre ou le ministère public pouvaient demander la nullité des clauses ou contrats illicites, ainsi que la répétition de l'indu (c. com. art. L. 442-6, III ancien). Le changement est ici : depuis le 26 avril 2019, la victime d'une pratique restrictive peut, elle aussi, demander cette nullité et la restitution des avantages indus.

Une seule demande reste réservée au ministre et au ministère public. Il s'agit de l'amende civile qui peut être relativement élevée puisque, comme avant la réforme, elle peut atteindre 5 M€, ou le triple des sommes indûment perçues par l’auteur de la pratique restrictive ou encore 5 % de son chiffre d’affaires réalisé en France (c. com. art. L. 442-4, I modifié).

Ordonnance 2019-359 du 24 avril 2019, JO du 25 avril 2019

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